КОМАНДИРОВАНЕ НА ПЕРСОНАЛ В ЕС ЧРЕЗ ИЗДАВАНЕ НА УДОСТОВЕРЕНИЯ А1

/in /by

Автори: Марина Мучакова и Елица Теодосиева

Тази статия е подходяща за работодатели, които имат дейност в ЕС и желаят да командироват част от персонала си по договор с чуждестранен възложител, например за осъществяване на международен транспорт, строително-монтажни дейности и други. При командироване на лице в ЕС, още от първия ден то трябва да има валидно удостоверение А1 от НАП съгласно правилата за координация на системите за социална сигурност. За издаването на това удостоверение, дружеството на работодателя следва да отговаря на изискванията на Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на системите за социална сигурност и Швейцария (Регламент (EО) № 883/2004), а именно да има икономическа история, да командирова не повече от 75% от персонала си и приходите му (на дружеството) от източници в България да са не по-малко от 25% от общия размер нетните му приходи в България и ЕС.

1. Какво представлява Удостоверение А1?

А1 е удостоверение, което се издава от НАП по реда на европейски Регламент (EО) № 883/2004. Целта на удостоверението е да се определи в коя държава ще се заплащат осигурителните вноски на работника, а именно – дали в България или в държавата, в която работникът е командирован (приемаща държава).

1.1. Приложимо законодателство към процедурата.

Освен Регламент (EО) № 883/2004, при издаване на Удостоверение А1 НАП, както и командироващият работодател следва да спазят разпоредбите на Кодекса на труда (КТ) (чл. 121 и чл. 121а), Наредба за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги (бел. на ред.), Кодекса за социално осигуряване (чл. 4, 5 и 6), Закона за здравно осигуряване, Кодекса за международно частно право, спогодбите за избягване на двойно данъчно облагане (СИДДО), подписани между България и приемащата държава, наредбите за структура и организация на работната заплата, колективните трудови договори, подписвани между работодателски организации в приемащата държава, както и вътрешните правилници и наредби (указанията) на НАП при издаване на Удостоверение А1.

1.2. Срок.

Удостоверение А1 може да се издаде за период до 2 години, като след изтичането на 24 месеца командировката следва да се прекъсне, за най-малко два месеца.

2. Командироване на работник с Удостоверение А1:

Командироването на работници се осъществява по силата на договор, който работодателят в качеството си на изпълнител или подизпълнител сключва с възложител от държава – членка на ЕС или на ЕИП. Преди да изпрати персонала си в приемащата държава, работодателят следва да стартира процедура по командироване чрез Удостоверение А1 или, ако не започне такава, да започне от първия ден на пребиваване на територията на приемащата държава, да осигурява работниците си в нея. За да получи Удостоверение А1, работодателят задължително следва да отговаря на критериите, описани в Регламент (EО) № 883/2004. Исканията може да се заявят и след началото на командировката. В този случай НАП ги издава с валидност от началото на командировката. При проверка на компетентните институции в държавата от ЕС може да поискат да начислят осигуровки, ако не се предостави валидно удостоверение, но след представяне на входящ номер от текущо разглеждане нямат основание за това начисление. Начисляват се осигуровки при липса на валидно удостоверение и постановен ОТКАЗ за издаване от НАП.

2.1. „История“ на дружеството

Първият от основните критерии е дружеството да не е регистрирано „вчера“, а да има история от поне няколко (най-малко четири) месеца (като „историята“ трябва да включва договор за наем, договори с клиенти в България, регистрация по ДДС, персонал за поддържане на дейността в България и приходи, които да покриват най-малко трудът на работниците). Останалите критерии са свързани с оборота (продажбите) и с персонала.

2.2. Оборот

Преди, а и по време на командироване, приходите от продажби (оборотът) на работодателя трябва задължително да са разпределени по следния начин:

Не по-малко от 25% от приходите да са с източник в България. Не повече от 75% може да са с източник чужбина.

Този оборот се поддържа за период от дванадесет календарни месеца преди командироването в текущия месец. Работодателят предоставя на НАП оборотните си ведомости за приходите по банка и каса, т.е. за всички приходи от дейността.

Ако всички приходи на работодателя за период от дванадесет календарни месеца преди командироването в текущия са от приемащата държава или приходите от чужбина надхвърлят 75% от общите приходи на дружеството, НАП следва да постанови отказ от издаване на удостоверение А1.

2.3. Персонал

Втори базов критерии е съотношението на персонала – 25% следва да останат на територията на България и до 75% на сто могат да бъдат командировани.

При командироване всички изчисления за проценти се извършват върху онази част от персонала, която реално работи по основната дейност, за която е командирован.

Пример: В предприятие работят 200 човека. Командироват се строителни работници. В изчисленията няма да се включват управителят, секретарката, офис асистентът, хигиенистката и останалият административен и помощен персонал, а съотношението ще се изчислява само за строителните работници, т.е. ако те са общо 100, могат да бъдат командировани не повече от 75 от тях.

2.4. Осигуряване на персонала

Заради политиките на ЕС за недискриминация, които са отразени както в Регламент (EО) № 883/2004, така и в ДЕС и ДФЕС (договор за ЕС и договор за функциониране на ЕС), съществен елемент от командировъчното правоотношение е, че командированите работници не могат и не бива да се поставят в по-неблагоприятно положение от местните работници за дадена длъжност. По тази причина се прилага не само българско осигурително законодателство (по силата на удостоверение А1), а и действащите закони в приемащата държава, както и подписваните колективни трудови договор в нея, и приравнените им. Обикновено за подписваните колективни (и приравнени на тях ) трудови договори всеки работодател следва да се осведоми предварително като отправи запитване до компетентните в приемащата държава органи. След като определи какви са му работодателските задължения, минимални заплати или минимални часови ставки и др., работодателят следва да определи какъв ще е размерът на осигурителните вноски на всеки отделен работник (на минималното възнаграждение за съответната длъжност) и да подпише допълнително споразумение с него на осн. чл. 2, ал. 1 от  Наредба за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги (бел. на ред.), преди да е изпратил командированите лица на територията на приемащата държава, т.е. още преди подаване на искането за Удостоверение А1.

2.5. Заповед за командировка

Следва да се знае, че няма горна граница за размера на командировъчните пари. Аргумент за това е разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина. Според нея работодателите не могат да определят командировъчни пари над двойния размер регламентиран в Приложение № 2. Разпоредбата обаче противоречи на Кодекса на труда, поради което е неприложима и следва да се приложи чл. 228, ал. 2 КТ, според който определените размери на обезщетението при командировка, се прилагат доколкото в КТД (колективен трудов договор) или в трудовия договор не са предвидени по-големи размери. Важно е да се упомене, че приложимата наредба за всички е Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги, която бе приета във връзка с чл. 121а КТ, дневните пари не са задължителни и ако се уговарят са облагаеми и са част от брутното възнаграждение, квартирните се уговарят и не са облагаеми, а пътните са задължителни). В този случай работодателят е обвързан и от колективните трудови договори, сключени в приемащата държава, и не може да определи по-ниски часови ставки на заплащане или работна заплата, която е по-ниска от минималната за съответната длъжност. Тези договорки се оформят в допълнителното споразумение. Това изискване се налага от чл. 121а, ал. 4 КТ, според която „В случаите по ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 за срока на командироването или на изпращането на работника или служителя се осигуряват най-малко същите минимални условия на работа, каквито са установени за работниците и служителите, изпълняващи същата или сходна работа в приемащата държава.“ (Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги, чл. 2).

2.6. Приложения и доказателства

За всяко командировано лице в НАП следва да се предостави информация за сключения трудов договор и допълнителните споразумения към него, заповедта за командироване, копие от лична карта, справка от НАП за обявения трудов договор и надлежно попълнено заявление за издаване на Удостоверение А1.

При командироване в държава – членка на ЕС, командированото лице следва да бъде осигурено на не по-малко от минималната работна заплата в приемащата държава.

2.7. Административна процедура.

След подаване на заявлението за издаване на удостоверение, същото следва да бъде издадено или да се постанови отказ от издаване в срок до 30 работни дни. Заявлението се подава по реда за административно обслужване на ДОПК (чл. 88 и следващите), като чл. 88, ал 2 ДОПК, изрично включва в обхвата на административното обслужване и издаването на удостоверения съгласно правилата за координация на системите за социална сигурност.

Всеки един критерии, посочен в Регламент (EО) № 883/2004 ,следва да бъде доказан с надлежни документи, като те се прилагат към заявлението за издаване на удостоверение или се предоставят в 7 дневен срок от подаването му до компетентната териториална дирекция на НАП. (чл. 89, ал 3 ДОПК). При доказване на критериите се прилагат всички принципи за документална обоснованост на сделки и договори, съгласно Закона за счетоводството (ЗСч) и чл. 10 ЗКПО (закон за корпоративното и подоходно облагане). Дружеството на работодателя следва да докаже, че има сключен договор с възложител, като приложи подписано и заверено копие, да посочи къде е мястото на изпълнение на договора, кои лица ще бъдат командировани и отговарят ли на критериите на регламента. За да докаже процентното съотношение на командированите лица спрямо тези, които остават да работят на територията на България, дружеството прилага справки, от които да е видно кои лица ще се командироват, кои ще останат, както и че всички посочени работници са назначени по съответния код на професия или заемана длъжност, например че се командироват само строителни работници и че в дружеството на работодателя на територията на България остават достатъчно назначен персонал – отново строителни работници. Аналогично се подхожда с приходите. Освен договора с чуждестранния си възложител, дружеството прилага действащи договори, както и счетоводни справки, от които е видно, че българското дружество е сключило договори на територията на България, по които работи и по които му се заплаща. Съответно общият размер на тези плащания по месеци е достатъчен, за да формира поне 25% от оборота на дружеството, както и че с тези приходи дружеството е в състояние да покрива поне заплатите и осигуровките на назначените в България работници.

Удостоверение А1 се издава за период до 2 години, като след подаване на искане за издаване, компетентните длъжностни лица могат да издадат удостоверение, но могат и да откажат издаването. Отказът може да е изричен, чрез писмен акт или мълчалив чрез непроизнасяне в 30 дневния срок, определен в ДОПК. В случай на отказ, същият може да се жали по административен ред пред териториалния директор в 14-дневен срок, който от своя страна се произнася по жалбата в 7 дневен срок. В случай, че териториалният директор потвърди отказъ, дружеството има право да подаде жалба пред административен съд в 7-дневен срок. Решението на административния съд е окончателно и не се допуска обжалване на следваща инстанция.

След като периодът на командироване приключи, командированите лица се връщат в България. Преди отново да кандидатстват за Удостоверение А1 при този или при друг работодател, лицата имат право на задължителен престой от два месеца на територията на Р България. Командироването може да приключи и предсрочно по редица причина – болест, отпуск, прекратяване на трудовото правоотношение или просто работодателят може да върне обратно командированите лица по свои съображения. В този случай издаденото удостоверение А1 следва да се върне обратно на НАП. В противен случай е възможно от НАП да искат осигуряване на максимален осигурителен праг до края на командировката, който е включен в издаденото удостоверение.

При прекъсване на командироването, следва да се съблюдават правилата на „Решение № А2 от 12 юни 2009 година за тълкуване на член 12 от Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета относно законодателството, приложимо за командировани работници и самостоятелно заети работници, временно работещи извън компетентната държава (текст от значение за ЕИП и за Споразумението между ЕО и Швейцария) (2010/C 106/02)“.

С това решение се цели намаляване на административната тежест. Според него „Кратковременното прекъсване на дейността на работника в предприятието в държавата на заетост, независимо от причината (ваканция, заболяване, обучение в командироващото предприятие…), не представлява прекъсване на периода на командироване по смисъла на член 12, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 883/2004“. Т.е. при наличие на някоя от хипотезите на пар 3, буква б) от Решението, Удостоверение А1 не следва да се връща обратно на НАП и работодателят е облекчен от заявяване на ново. Това „прекъсване“ може да бъде не повече от два-три месеца, като неплатените отпуски през периода са трудно защитими.

3. Командироване на работещ съдружник.

Освен работник, назначен по трудов договор, е възможно дадено лице да бъде командировано и в качеството му на работещ съдружник в търговско дружество. В този случай процедурата по заявяване на Удостоверение А1 от НАП е същата, но изискванията, на които следва да отговаря лицето, се различават. Физическото лице – съдружник, следва да има статус на самоосигуряващо се лице чрез дружеството. В този случай той трябва като физическо лице да има доходи с източник България и може да има доходи с източник в чужбина. Съотношението на доходите му не е задължително да е поне 25 на сто в България към не повече от 75% в чужбина. В конкретния случай този критерии не е приложим. Лицето обаче следва да е български гражданин или да е лице със статут на постоянно или временно пребиваващ, т.е. да има ЕГН или ЛНЧ. Осигуряването на лицето в този случай не е необходимо да се извършва по реда на чл. 121а КТ, тъй като същият се прилага само към трудови правоотношения. Самоосигурените лица получават доходи от личен труд.

4. Изисквания при назначаване и командироване на чужденци – граждани на ЕС и граждани на трети държави.

Назначаването на работа на гражданин на ЕС при български работодател може да стане без проблем, стига лицето да се снабди с ЛНЧ или със служебен номер от НАП, по чиято партида да се декларират и внасят дължимите данъци и осигуровки тук, в България.

В случай, че дадено лице не е български гражданин и не е гражданин на държава – членка на ЕС (гражданин на трета държава), то следва да има разрешение за работа на територията на България, за да може да бъде назначено по трудов договор при български работодател или изобщо, за да може да полага труд на територията на страната за период по-дълъг от 3 месеца. Процедурата по назначаване на гражданин на трета държава при български работодател е подробно описана както на страницата на Агенция по заетостта, така и в Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, който следва да се приложи при такова назначаване.

След като вече е назначен, чужденецът – гражданин на трета държава, може да се командирова по реда на правилата за координация на системите за социална сигурност, но преди това командироващото дружество трябва да се увери, че всички изисквания, свързани с миграция и разрешения за полагане на труд на чужденци в приемащата държава-членка са спазени. В общия случай е разумна стъпка да се направи запитване до компетентните органи в приемащата държава. Ако не знае кои са, работодателят може да отправи запитване чрез посолството или консулството на тази държава. В случай, че знае кои са, може да изпрати директно запитване на компетентната администрация. Най-често в приемащата държава командированото лице също трябва да се сдобие с работна виза, която да му позволи да полага труд на територията ѝ за период, надвишаващ три месеца.

5. Командироване на международни шофьори, морски лица и други.

За разлика от командироването на работници на даден обект, когато работодателят назначава и командирова международни шофьори, морски лица и други, работодателят прилага различни критерии. Например основния код на икономическа дейност на работодателя може да е международен транспорт. В този случай няма как дружеството да има персонал, който да прави вътрешни курсове в България. Нормално е този критерии да отпадне поради несъвместимост с естеството на работа. В този случай шофьорите работят за работодателя си на териториите на държави от ЕС и удостоверението се иска не за конкретна държава, а за целия маршрут.

6. Командироване през предприятие за временна работа.

Работниците могат да бъдат командировани в държава – членка на ЕС и ЕИП, и чрез предприятие, което осигурява временна работа. За целта предприятието следва да е снабдено с необходимите лицензи и професионални застраховки. В този случай процедурата по заявяване на Удостоверение А1 е аналогична. Прилага се чл. 121а, ал 2 т. 1 и 2 КТ, според които изпращане на работници или служители в рамките на предоставяне на услуги е налице, когато:

1. регистрирано по българското законодателство предприятие, което осигурява временна работа, изпраща работник или служител в предприятие ползвател на територията на друга държава – членка на Европейския съюз, държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или на Конфедерация Швейцария;

2. предприятие, което осигурява временна работа, регистрирано по законодателството на друга държава – членка на Европейския съюз, държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на Конфедерация Швейцария или на трета държава, изпраща работник или служител на работа в предприятие ползвател на територията на Република България.

Критериите са същите, като при безсрочните трудови договори след като са спазени всички процедури по регистрацията на предприятието за временна заетост. Трудовите договори трябва да са срочни със срок до 2 години. Приложимата наредба е във връзка с чл. 121а КТ, командировката в повечето случаи е краткосрочна.

7. Формиране на „място на стопанска дейност“ и прилагане на спогодби за избягване на двойното данъчно облагане ( СИДДО)

Когато работодателят извършва дейност на територията на приемащата държава и получава доходи с източник от нея, той следва да декларира и заплаща данъци. Механизмът за определяне къде и как се декларират и внасят тези данъци е изяснен в съответната Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане (СИДДО), сключена между България и приемащата държава.

Основните елементи, за които следва да следи работодателят е дали формира място на стопанска дейност (МСД) на територията на държавата, в която е командирован персоналът му.

Всяка Спогодба има самостоятелно определение за термина „място на стопанска дейност“, който означава определено място на дейност, чрез което се извършва цялостно или частично стопанската дейност на едно предприятие. Може да включва по-специално: място на управление; клон; офис; фабрика; работилница; мина, нефтен или газов кладенец, кариера или всяко друго място за добиване на природни богатства; строителна площадка, строителен или монтажен обект,; инсталация или съоръжение, използвани за изследване на природни богатства, или сонда или кораб, използвани за изследване на природни богатства, . Всеки елемент от състава на мястото на стопанска дейност може да е различен във всяка конкретна СИДДО. За това е важно при командироване на персонал в ЕС, да се познава конкретното СИДДО, подписано между България и приемащата държава. Работодателят трябва да е наясно предварително дали формира МСД веднага още от първия ден на командироването или ще формира такова след определен период от време. Следи се и дали при формиране на МСД след определен период от време е необходимо да се заплатят дължимите данъци със задна дата или действието на разпоредбата е за в бъдеще.

Когато дружество формира място на стопанска дейност в приемащата държава, то следва да започне да декларира и внася корпоративен данък в тази държава като местно лице. В същото време се освобождава от внасяне на данък в България за този доход. Освобождаването не става автоматично. Възможни са два метода на освобождаване. Това са освобождаване чрез пълен или обикновен данъчен кредит и освобождаване чрез прогресия.(При пълен данъчен кредит се признава пълният размер на платения данък в чужбина за съответния доход. При обикновен данъчен кредит се по-малката сума от размера на платения данък в чужбина и размера на данъка, който би бил платен за същия доход в България. Т.е. приспадането е ограничено до размера на данъка върху чуждестранния доход, който би бил платен в България. При освобождаване с прогресия доходът от чужбина се приспада от дохода за облагане с данъци в България, но участва “изкуствено” при определяне на данъчната основа за данъци в България за целите на определяне на по-висока данъчна скала, когато скалата е прогресивна. У нас обаче скалата е плоска и прогресията не води до реално увеличение на данъчната основа.

На практика според приложения метод на освобождаване се определя дали данъчно задълженото лице ще раздели данъка между двете държави, подписали СИДДО (обикновен данъчен кредит), или ще се обложи само в едната от тях (пълен данъчен кредит и прогресия). Например корпоративният данък върху печалбата в България е 10%, а във Великобритания е 20%. В този случай, ако данъчно задълженото лице следва да приложи освобождаване с обикновен данъчен кредит и доходът му следва да бъде обложен в България, лицето в България ще заплати 10% и разликата във Великобритания. Ако лицето следва да се обложи във Великобритания, тъй като тяхната ставка е по-висока, ще се обложи само там. В същата хипотеза при освобождаване с пълен данъчен кредит или с прогресия, без значение каква е данъчната ставка, тя би била дължима само в едната от двете държави, подписали СИДДО).

Удостоверение А1 от НАП определя приложимото осигурително законодателство, но въпросите кога какви данъци се заплащат и в коя държава, които касаят физическите лица, се регулират от СИДДО. За това една от най-честите хипотези при командироване на персонал в ЕС е осигуровките да се заплащат в България, а данъците върху общия доход на лицата да за заплащат в държавата, в която са командировани. За да може това да се реши, първо трябва да се определи дали командированите лица отговарят на определението за „местно лице“ в приемащата държава. Според повечето подписани от България СИДДО, местно лице е всяко лице, което съгласно законодателството на едната договаряща държава подлежи на данъчно облагане в нея поради своето местожителство, местопребиваване, място на учредяване, място на управление или всеки друг критерий от подобно естество. Основният критерий за определяне на дадено физическо лице като „местно“ е периодът му на престой в държавата, в която е командировано. Според ЗДДФЛ, чл. 4 – физическото лице се счита за „местно“, ако пребивава на територията на България повече от 183 дни през всеки 12-месечен период, или ако е изпратено в чужбина от българската държава, от нейни органи и/или организации, от български предприятия, и членовете на неговото семейство, или чийто център на жизнени интереси се намира в България. За целите на чл. 4. ал. 1, т. 2 ЗДДФЛ лицето се смята за местно за годината, през която пребиваването му надхвърли 183 дни.

В този смисъл правните последици от определянето на едно лице като „местно“ за някоя държава са, че то ще следва да декларира и внася данъците си в нея. А ако лицето счита, че има право да се обложи само в една от държавите, за които е местно лице, то следва да докаже правата си чрез процедура по прилагане на СИДДО.

Правото на лицето да се обложи само в една държава следва да се докаже по конкретен административен ред. В България СИДДО не се прилагат автоматично. Процедурата за доказване на основанията за прилагане на СИДДО е съгласно в чл. 135-142 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). За прилагане на СИДДО трябва да са изпълнени определени условия, които лицето трябва да удостовери пред НАП, а именно, че:

1. е местно лице на другата държава по смисъла на конкретна СИДДО;

2. е притежател на дохода;

3. не притежава място на стопанска дейност или определена база на територията на Република България, с които съответният доход е действително свързан;

4. са изпълнени особените изисквания за прилагане на СИДДО или отделни нейни разпоредби.

За да се приложи СИДДО, и да се освободи от заплащане на данък общ доход тук, лицето трябва да подаде искане до НАП, към което се прилагат доказателства, че са налице основанията за прилагане на спогодбата, а именно: удостоверение, че получателят на дохода е местно лице по смисъла на конкретната СИДДО за съответната година/години, през която/които е реализиран доходът; декларация от получателя на дохода, че е действителен притежател на дохода и доходът не е реализиран чрез място на стопанска дейност/определена база в България; доказателства относно представителната власт на лицето/лицата, подписали горната декларация (най-често това е извлечение от търговския регистър на съответната държава); договор, фактури и други документи, доказващи размера, основанието за реализиране и вида на дохода, като документите варират в зависимост от случая.

При договори с продължително действие или когато доходът се реализира от едно и също лице на еднакво основание искане за прилагане на СИДДО се подава еднократно. След внасяне на данък основанията за прилагане на СИДДО по отношение на вече обложения доход се доказват в процедура по прихващане или възстановяване. Вместо заключение ще допълня, че ако командировката се иска за период, надхвърлящ 183 дни или както в повечето случаи за 24 месеца, то работодателят би бил сигурен, че за календарната година лицето няма да е местно за изпращащата държава. Това означава, че още от началото на командировката не трябва да се удържа авансово данък върху доходите на физическите лица, да се декларира и внася в България. В някои държави от ЕС данък се удържа на годишна база в личните декларации, а в други се удържа авансово ежемесечно, като базата за изчисление на основата е различна от тази в България. Разбира се и ставката е различна. Спогодбите се прилагат в практиката без разрешение или становище за конкретен случай от компетентната институция. Ако е налице двойно облагане на доходите ще трябва да се иска възстановяване на данък от физическо лице в НАП или институция в държава от ЕС. Данъците не се възстановяват или прихващат чрез системата между държавите от ЕС. Данъкът се възстановява от компетентната институция в държавата от ЕС, в която той е платен без основание, защото не е приложена СИДДО.